Cuando tratamos con personas que no tienen la nacionalidad española, la posibilidad de darse de alta en la Seguridad Social vendrá dada por el hecho de que se cumplan los requisitos necesarios según la TGSS en España, siendo uno de ellos tener permiso de residencia y trabajo si se es extranjero propiamente dicho, o tarjeta de ciudadano de la unión que le permita trabajar.
Régimen especial de la Seguridad Social
El artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos dispone que estarán incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos los españoles mayores de dieciocho años, y cualquiera que sea su sexo y su estado civil, que residan y ejerzan normalmente su actividad en el territorio nacional y se hallen incluidos en alguno de los apartados dispuestos en el mismo. En base la normativa internacional del derecho y libertades de los extranjeros, dicha inclusión es extensiva a los trabajadores autónomos extranjeros que residan y ejerzan legalmente su actividad en territorio español.
Debido que estamos situados aproximadamente a 25 kilómetros de Francia, nos encontramos con socios trabajadores y/o administradores no residentes en España que deberían estar encuadrados en el RETA. Seguridad Social nos dice que tenemos que dar de alta un representante con poderes absolutos y que será éste quién deberá estar dado de alta en la Seguridad Social en Régimen General con el grupo de cotización 01 y que no podemos dar de alta al administrador No Residente como autónomo.
Este socio trabajador y/o administrador realmente se desplaza semanalmente a trabajar a España y tiene el control social de la empresa.
¿En qué régimen de la Seguridad Social se debe encuadrar al administrador y/o socio trabajador no residente? ¿Es el mismo caso para las personas físicas por cuenta propia como para los socios trabajadores y/o administradores? ¿Hay alguna posibilidad de no dar de alta en la Seguridad Social a ningún representante puesto que realmente quién ejerce las funciones del control y gerencia de la empresa es la persona no residente?
Asimismo, la TGSS afirma que los trabajadores autónomos no residentes que están ejerciendo su actividad en territorio español por un período inferior a 180 días pueden darse de alta en el RETA con la dirección donde ejercen la actividad ¿Nos los pueden argumentar jurídicamente?
Apunte. Para los supuestos de los socios y/o administradores tener en cuenta que cumplen los requisitos de la edad y las participaciones para estar incluidos en el RETA.
Extranjero
En relación con las diversas cuestiones que se plantean en la consulta, hemos de hacer los siguientes comentarios previos a la respuesta.
En primer lugar que cuando respecto de un extranjero se habla de residencia como requisito para poder darse de alta en la Seguridad Social, sea en el régimen que sea, en lo primero que está pensando la Tesorería (TGSS) es en el hecho de que el citado trabajador tenga posibilidad de ser dado de alta por el hecho de tener permiso de residencia y trabajo, y no tanto en el hecho de que resida efectivamente en España, aun y cuando, lógicamente, una cosa implica la otra, ya que si se es extranjero, para poder tener permiso de residencia y trabajo en España, van a exigirle residencia en España. Tratándose como parece de personas con nacionalidad francesa, siendo por tanto un nacional de la unión europea, necesitará tener una tarjeta de residente comunitario que le permita trabajar en España.
Todo lo anterior es relevante por lo siguiente: cuando tratamos con personas que no tienen la nacionalidad española, la posibilidad de darse de alta en la SS vendrá dada por el hecho de que se cumplan los requisitos necesarios según la TGSS en España, siendo uno de ellos tener permiso de residencia y trabajo si se es extranjero propiamente dicho, o tarjeta de ciudadano de la unión que le permita trabajar. Con ello queremos decir que si no se dispusiese de dichos permisos o tarjetas, sea como sea no se podría dar de alta en la Seguridad Social, sea en el régimen que sea, ni como autónomo ni como trabajador por cuenta ajena.
Dicho lo anterior, y respondiendo a las concretas preguntas debemos señalar que un socio trabajador que es administrador y tiene el control efectivo de la sociedad como parece que es el caso al que se refiere la consulta, debe estar dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, no existiendo posibilidad de darse de alta en el régimen general.
Ahora bien, en el caso de la consulta, la persona en cuestión no podría darse de alta ni en el reta ni en otro régimen al carecer del requisito necesario para ello.
Poderes de representación a un trabajador de la empresa
Es por este motivo que se entiende alguna de las cosas que parece haber contestado la Seguridad Social y que se trasladan a la consulta, así lo que ha contestado la Seguridad Social es que ante la imposibilidad de dar de alta al administrador, lo que se puede hacer es otorgar poderes de representación a un trabajador de la empresa, de los que realicen la actividad ordinaria de la empresa y estén contratados en régimen laboral, si bien, con unos poderes mediante los que pueda representar a la empresa en todos sus actos, al que además habría que otorgarle la función de Gerente o Director y darle de alta en el Grupo de Cotización 1.
La razón es la siguiente y se consigna a continuación porque con ella se da respuesta a otras de las consultas que se formulan y es que, una sociedad, como es una persona jurídica, siempre necesitara tener a una persona física de alta en la Seguridad Social que es la que ha de actuar como su representante. Esa persona suele ser el administrador, que teniendo en control efectivo de la sociedad debe ser dado de alta en el régimen de autónomos. No obstante, ante la imposibilidad de alta de la persona que tiene ese control efectivo, la única posibilidad es que haya otra persona que aun y cuando no es ese administrador con control efectivo, sí tiene la representación plena de la sociedad frente a la administración y es por lo tanto, la persona física que en España puede actuar en nombre de la sociedad. De ahí que sin ser administrador y sin tener el control efectivo, como tiene poderes notariales de representación de la sociedad en todos los ámbitos, y laboralmente tiene la función de Gerente o Director, por esos motivos, la Seguridad Social lo admite como representante y persona con capacidad de actuación en nombre de la sociedad.
En cuanto a la pregunta sobre si un persona física no residente con NIE de la comunidad económica europea que ejerce su actividad por cuenta propia durante un periodo de tres meses (temporada turística de verano) en 17600-Figueres (Girona) y reside en Perpiñán (Francia) no puede darse de alta en el RETA, y si no puede, como lo encuadramos en la Seguridad Social, debemos señalar, salvo mejor opinión en Derecho, que no existe la posibilidad de que los trabajadores que están realizando actividad por cuenta propia en España sin ser residentes, puedan darse de alta en la Seguridad Social española, si lo que se pretende es que ello resulte precisamente del hecho de no permanecer en territorio español por más de 180 días.
En concreto, dábamos por contestada dicha cuestión cuando anteriormente decíamos que “…en el caso de la consulta, la persona en cuestión no podría darse de alta ni en el reta ni en otro régimen al carecer del requisito necesario para ello…”, y la razón jurídica de dicha imposibilidad es que no se cumplen los requisitos jurídicos de ser residente en España.
Cosa distinta es que si consultante en cuestión se encuentra dado de alta en la Seguridad Social de su país, en este caso Francia, solicitar a la Seguridad Social francesa el desplazamiento a la España para un corto período de tiempo (esos 3 meses) con lo que se mantendría la vinculación con la Seguridad Social francesa, si bien, para que no es esta la cuestión que plantea la consulta.
Por lo tanto, ante la imposibilidad de alta en el RETA por parte del administrador con control efectivo, la solución es apoderar a uno de los trabajadores de la sociedad, con un poder notarial de representación plena en función en función de su condición de Gerente o Director, a fin de que la administración de la Seguridad Social en España lo tenga a él como representante y órgano actuante de esa sociedad en España.
FUENTE: DISJUREX
