El TS considera que la modificación del contrato, a petición del prestatario, para rebajar la cláusula suelo no basta para convalidar la nulidad de la misma pues la falta de transparencia hace que sea una nulidad de pleno derecho.
En el presente caso los ahora recurrentes habían solicitado previamente al banco, accediendo este, una rebaja, hecho que el Juzgado de primera instancia consideró que eliminaba el vicio del consentimiento e impedía al consumidor exigir judicialmente que se eliminara dicha cláusula.
La Sala entiende que se está ante un caso de nulidad de pleno derecho, sin que sea posible subsanarlo por aplicación del art. 1208 CC, en que basó la instancia su decisión, pues del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.
La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos, pero para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.
Y en el presente caso, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les redujese el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable, no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
Se trataría solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.
