El TS señala que las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una o varias personas físicas o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación.
Señala la Sala que, en el presente caso, la sociedad concursada y la sociedad a la que hizo una transmisión onerosa de sus bienes en el periodo inmediatamente anterior a la solicitud de la declaración de concurso, no tienen entre sí una relación de jerarquía dentro de un grupo porque ambas son sociedades dominadas por una misma persona física. Pero ello no significa que nos encontremos ante un grupo horizontal o paritario. Si existe control, en el sentido establecido en el art. 42.1 CCom., si hay grupo a efectos de la Ley Concursal, aunque las sociedades involucradas en la situación concursal sean ambas filiales o dominadas.
Por tanto, si existe control en el sentido antes descrito, para que exista un grupo societario a efectos concursales, es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables. Si existe control en alguna de las formas admitidas (en este caso, mediante la titularidad de prácticamente el total del capital social de ambas sociedades), por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no sea una sociedad mercantil, no puede decirse que estemos ante un grupo horizontal o por coordinación, excluido del concepto de grupo societario. Sigue siendo control societario, plasmado en la disponibilidad de la mayoría de los derechos de voto de la dominada.
Las razones que justifican el tratamiento como persona especialmente relacionada con el deudor de la sociedad perteneciente al mismo grupo, y que determinan la presunción de perjuicio en las transmisiones onerosas realizadas en el periodo sospechoso anterior a la declaración de concurso o la calificación de su crédito como subordinado, concurren plenamente en caso de que el control sea ejercido por una persona física o una fundación.
La posibilidad de que la sociedad acreedora, al ser una sociedad sometida al mismo control que la sociedad deudora, pueda tener una información privilegiada sobre la situación del deudor, que haya podido tener alguna influencia en su actividad, que la financiación otorgada por esa sociedad del grupo intente paliar la infracapitalización de la sociedad deudora o que la transmisión de bienes se haya realizado para que una sociedad del grupo quede en mejor posición que otros acreedores ante la insolvencia de la deudora, que son las principales razones de que sus créditos se posterguen respecto de los de acreedores que no tengan la calificación de personas especialmente relacionadas, son circunstancias que concurren plenamente en tal supuesto.
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