Al no prestar servicios durante el ERTE no existe actividad alguna que implique el riesgo que conlleva la situación protegida. No procede continuar percibiendo la prestación por riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural durante el ERTE.
En relación con la prestación de riesgo durante el embarazo en caso de ERTE con suspensión total de la actividad, la Sala de lo Social del TSJ Madrid ha aclarado que procede una suspensión temporal de la prestación y no se continúa percibiendo la prestación por riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, puesto que el riesgo ha cesado. La STSJ Madrid, Nº 1011/2020, de 30 de octubre de 2020. ECLI:ES:TSJM:2020:12430, es clara, una vez cese el ERTE, dada la incorporación obligatoria a la actividad laboral, la trabajadora podrían iniciar otra vez el percibo de la prestación.
En la franja temporal afectada por el ERTE por fuerza mayor las demandantes estaban en período de actividad; no obstante, las tres demandantes tenían reconocida la prestación de riesgo durante el embarazo (RE), siendo incluidas en un ERTE COVID-19.
No constando para la Sala que a las trabajadoras demandantes se les haya causado perjuicio alguno en relación con el resto de trabajadores en situación de alta como consecuencia de su afectación al ERTE COVID. No existe trato desigual porque la actividad suspendida se acomoda a lo establecido en el RD 463/2020. La Sala es clara:
"No puede haber RE si no hay actividad empresarial, luego no hay razón para continuar con el contrato suspendido por un riesgo que no existe".
Situación protegida
Recuerda el TSJ que la situación protegida es el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.
"Obviamente el riesgo ha desaparecido cuando cesa la actividad empresarial porque falta la premisa en que se sustenta: existencia de actividad empresarial pero con imposibilidad de cambiar de puesto de trabajo. De la misma forma desaparece el riesgo y se suspende el derecho al subsidio durante el período en que no existe prestación de servicios, eso es, de inactividad. La razón es obvia: si no se pueden prestar servicios no cabe estimar que existe un riesgo ligado a una actividad que no se realiza ni se puede de hecho realizar. El riesgo solo surgiría de nuevo cuando se vuelva a producir el supuesto de hecho que establece la norma: posibilidad de trabajar e imposibilidad de llevarlo a cabo en un entorno compatible con el embarazo. Esta situación puede producirse al finalizar el ERTE o por desafectación al mismo".
Una vez que finalice el ERTE o se desafecte a las trabajadoras podrá continuar de baja por riesgo durante el embarazo
"(...), el riesgo durante el embarazo es una causa de suspensión del contrato de trabajo autónoma en relación a las demás causas y, en concreto, en relación a la Incapacidad Temporal a la que intenta el recurrente que se asimile, o la paternidad/maternidad, sin perjuicio de que la regulación de la prestación que cubre este riesgo hace importantes remisiones a la regulación de la prestación por Incapacidad Temporal". Tal es así, que, "si existe un puesto de trabajo susceptible de ser ocupado durante el proceso de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, la suspensión deja de mantenerse circunstancia esta que no es causa de alta en la Incapacidad Temporal".
