Pese
a la transformación digital que muchas empresas y entidades han acelerado estos
meses por el impacto del COVID-19, los llamados derechos digitales, recogidos
en la LOPDGDD de 8 de diciembre en su título X, siguen siendo
testimoniales.
La
Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos
Digitales (LOPDGDD) ha ayudado a adaptar a la legislación nacional mucha
de la problemática del Reglamento Genaral de Protección de Datos (RGPD), un
Reglamento que cambia por completo el enfoque de lo que es la privacidad.
Ya
no es algo estático sino que las empresas e instituciones deben estar en
disposición de demostrar en cualquier momento que cumplen con dicha
legislación.
Expertos
en privacidad, como Ricard Martínez, director de la Cátedra
Microsoft -Universitat de València de Privacidad y Transformación Digital y
miembro del grupo de expertos que está trabajando en una Carta de Derechos
Digitales; Marcos Judel, presidente de Asociación Profesional
Española de Privacidad (APEP); y Paz Martín, socia
directora de un despacho, hacen un balance de estos dos años y ofrecen
soluciones para impulsar estos derechos digitales.
ENGANCHE
CON EL RGPD
Ricard
Martínez recuerda que la disposición adicional
decimoséptima de esta LOPDGDD, incluida tras el debate público abierto sobre la
norma, permite la investigación con datos de la salud, “ayuda a tratar datos
personales para la investigación epidemiológica, en supuestos de pandemia como
el actual y maximiza las posibilidades de investigación con datos, algo
clave para lograr vacunas”.
Sobre
la nueva normativa de protección de datos que incorpora un Título X sobre
derechos digitales señala que “hablamos de una ley que opera como una especie
de suplemento y que ha ayudado a adaptar el Reglamento Europeo de Protección de
Datos (RGPD) a nuestra normativa específica. Tiene relevancia en todo lo
relacionado sobre transparencia por capas, entre otras cuestiones”.
Para
impulsar estos derechos digitales, afirma que “hay dos estrategias posibles.
Una primera que contempla que cada derecho digital responde a una filosofía
distinta. Hay una serie de derechos que dependen de la acción definida del
Estado, el derecho de acceso universal a Internet y los derechos relacionados
con menores y la educación. Habría por tanto que identificarlos por si
necesitan políticas públicas. Sin ellos no serán posibles”.
Según
Martínez, “hay derechos digitales que tienen que ver con aspectos laborales y
después con aspectos relacionados con servicios de la sociedad de la
información, de otra. En ambos casos, habría que impulsar condiciones de
cumplimiento sectorial. Trabajar con las empresas para verificar de que modo
pueden ejercer esos derechos de forma viable. En este escenario es
contraproducente el derecho sancionador para implementarlos”.
A
su juicio, “también son relevantes las disposiciones aplicables a tratamientos
concretos y muy en particular a todo lo que tiene que ver con tratamiento de
datos de los trabajadores. Hay dos normas que obligan a un esfuerzo a las
empresas desde esta LOPDGDD. Una es la del registro de jornada horaria, donde
se manejan datos biométricos en algunas ocasiones y el teletrabajo, donde hay
un esfuerzo adicional a la seguridad y enlaza con el derecho a la desconexión
digital”.
Por
lo que se refiere al COVID-19, reconoce que la prevención de riesgos laborales
ha tenido que adaptarse a un nuevo escenario “la autoridad de protección de
datos ha puesto en valor al os servicios de prevención de riesgo y a los
tratamientos de datos de salud de los trabajadores. Hay políticas como la toma
de temperatura que ha generado problemas para las empresas”.
Pese
al esfuerzo que ha hecho la AEPD, en lo que se refiere a impulsar iniciativas y
recursos para dar a conocer los aspectos claves del RGPD, “en una situación de
crisis como la actual se suele recortar en temas de protección de datos. Es una
de las primeras cosas que se deja de invertir cuando suceden situaciones de
este tipo”.
Respecto
al testamento digital, Martínez recuerda que “no solo se puede
hablar de los contenidos de esa persona fallecida en determinadas redes
sociales, es algo más amplio. Hay que garantizar ese derecho y ubicarlo donde
toca que es el Código Civil y en la legislación de las Comunidades
Autónomas. Creo que la norma que se apruebe abordará las cuestiones
procedimentales, a nivel de acceso e identificación”.
Este
experto señala “la vida digital de las personas es notable. Hay que ver que se
hace con ella. Hay elementos intangibles pero que tienen valor afectivo
determinante. Hay otros supuestos donde ese testamento digital supone el acceso
a datos o asuntos que están imbricados con derechos de tercero. Es el caso del
correo electrónico donde hay mensajes que han llegado de otros, empresa o
allegados”.
MÁS
CONCIENCIA DE LA PROTECCIÓN DE DATOS
Marcos
Judel, por
su parte, destaca que “afortunadamente cada vez hay una mayor conciencia social
y empresarial de la importancia de la protección de datos. No se debe olvidar
que es un derecho fundamental que tenemos todos destinado a dotarnos de un
poder de control y decisión sobre el uso que hacen otros sobre nuestros datos”.
Cree
que “esta concienciación ha venido sin duda de que los ciudadanos son cada vez
más conocedores y vigilantes de sus derechos, pero también gracias a que muchas
empresas y administraciones públicas han sido proactivas en el cumplimiento
normativo del RGPD y la LOPDGDD tomándolas como un activo en lugar de una
carga”.
Para Judel, “gracias
igualmente a los profesionales de la privacidad y delegados de protección de
datos que ayudan a que se difunda más rápidamente esta nueva cultura. Desde la
Asociación Profesional Española de Privacidad, no podemos sino sentirnos
orgullosos del impulso que dan nuestras asociadas y asociados a la difusión de
esta normativa”.
En
este sentido, “la AEPD ha tenido un papel también importantísimo en estos dos
años, no solo por su labor sancionadora, que indudablemente lanza un mensaje de
la importancia de todo este asunto, sino por su actividad concienciadora, su
capacidad para aportar guías y soluciones”.
Para
el presidente de APEP, «el regulador ha estado apoyando también a los
profesionales, que somos quienes nos encontramos asesorando en primera línea a
las empresas y administraciones públicas. Y también la Autoridad Catalana y la
Agencia Vasca y el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía
juegan un importante papel en esta cuestión”.
Respecto
a los derechos digitales de ese Título X de la LOPDGDD, Judel señala que “como
todo lo nuevo, lo importante es la formación y la concienciación. Se requiere
que se difunda más estos nuevos derechos y que el mensaje vaya calando en la
sociedad y en las empresas y administraciones públicas con ayuda de las
autoridades”.
Hay
que darse cuenta, asegura, que “esto es algo nuevo. No estamos hablando de la
protección de datos que tiene un bagaje legislativo en nuestro país desde la
LORTAD de 1992, pasando por la LOPD de 1999 o su Reglamento de 2007. Aquí hay
que añadir una vuelta de tuerca más las obligaciones para el empresario”.
También
aclara que “derechos como la desconexión digital provoca muchas filias y
fobias, dependiendo del carácter del empresario y los usos que ha venido
haciendo y que considera que es normal o bueno. Hay que trabajar desde la
formación y la concienciación, pues es lo que mejores resultados ofrece para un
adecuado cumplimiento normativo”.
De
esos derechos digitales cita el derecho a la portabilidad “es un derecho que en
ciertos niveles nos trae bastante de cabeza, pues pueden entrar en juego muchos
otros factores que tienen implicación mucho más allá de la protección de datos
en stricto sensu”.
“Dependiendo
del sector, pueden darse casos de que una portabilidad efectuada directamente y
sin filtro puede desvelar secretos industriales o revelar aspectos del derecho
a la propiedad intelectual sui generis de las bases de datos… requiere a veces
de un profundo análisis previo y no actuar tan a la ligera”, aclara.
Y
“lo mismo pasa con otros derechos, pues hay quien los conjuga de diversas
formas para “cazar” al responsable y tenerle a su merced”.
HAY
QUE DESARROLLAR LOS DERECHOS DIGITALES
Para
Paz Martín, socia directora de un despacho, en estos dos años de
nueva normativa de protección de datos “el balance ha sido
positivo. La LOPDGDD es más conocida y existe un conocimiento generalizado de
la existencia de una “nueva” normativa de protección de datos que establece
obligaciones para las entidades que gestionan datos”.
Esta
experta señala que “la AEPD como anunció hace dos años, ha sido bastante
comedida en la imposición de sanciones y ha tenido en cuenta que la normativa
era nueva para todos. No se ha caracterizado por sanciones especialmente
elevadas y se han impuesto muchos apercibimientos sobre todo a pequeñas
empresas”:
En
materia de derechos digitales, ahora se empieza a hablar un poco más de los
mismos. Es una ley de mínimos y en su mayoría necesitan ser desarrollados
ampliamente por la importancia que tienen. La Carta de los Derechos Digitales
de la que ya hay una primera versión también ayudará a conocer mejor estos
derechos.
Para
que se conozcan mejor esos derechos digitales, Martín sugiere una estrategia
mixta donde se combine “el conocimiento y formación: tanto el ciudadano como
las empresas y organizaciones deben conocer bien el alcance de estos derechos y
en qué les afecta”.
Al
mismo tiempo ve claro la necesidad del desarrollo reglamentario de aquellos
derechos que expresamente lo tienen previsto. La LOPDGDD crea un marco
normativo que necesita desarrollo y trabajo para aterrizar su materialización”.
Junto
con ello cree necesario el desarrollo de herramientas y políticas generales
para que los derechos se puedan garantizar de forma real.
“Muchos
de estos derechos implican contar con medios que los hagan posibles: por
ejemplo, si no se habilitan sistemas cómodos y eficaces para poder expresar
últimas voluntades “digitales” y que los herederos puedan fácilmente
cumplirlas, el derecho quedará vacío de contenido. O por ejemplo el derecho a
la rectificación. Algunos estándares serían bienvenidos para facilitar que no
sean los derechos de unos pocos con conocimientos de la norma”, advierte.
Sobre
qué es lo más complicado de entender para el empresario, Martín resalta que “el
RGPD y la LOPDGDD han supuesto un cambio en los modelos de cumplimiento y esto
está costando: el cumplimiento es un “movimiento continuo” y muchas empresas
todavía se aferran al cumplimiento de “foto fija”.
Es
decir, no se trata de sentarse un par de días al año a pensar en privacidad o
de derechos. Las verdaderas garantías de los datos de las personas vienen
cuando en la cultura de la empresa cala el mensaje de que hay que orientar el
negocio en el respeto a la privacidad.
“Esto
supone que toda la organización cumpla o al menos esté concienciada y sepa
cuándo debe preguntarse. Aquí entra en juego la llamada “privacidad desde el
diseño y por defecto”. Si la existencia de nuevos derechos está interiorizada,
la gestión de los datos se abordará desde una perspectiva mucho más respetuosa
con los mismos”.
Esta
experta también señala que “dado que tenemos una legislación laboral (y su
aplicación jurisprudencial) bastante proteccionista de los trabajadores, el
reconocimiento de determinados derechos en el mundo digital parece una
consecuencia lógica de los entornos de trabajo actuales. Quizá costará
aterrizar derechos como el de desconexión pero en general las empresas están
aceptando estos derechos”.
En
cuanto al testamento digital, que viene fijado en el articulo 96 de esta nueva
LOPDGDD “ahí se dice que hará falta un desarrollo reglamentario.
“De lo contrario puede suceder que los herederos se encuentren con situaciones que no sepan bien cómo abordar o bien que se produzcan situaciones en las que la voluntad del fallecido no se haya reflejado a través de un medio adecuado y por lo tanto no sea válido a estos efectos. Aquí queda mucho por hacer”.
